4.3.3. Определение наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства
4.3.3. Определение наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства В ходе проведения процедуры наблюдения временный управляющий обязан также, в соответствии со ст. 61 Закона, определить наличие признаков фиктивного и преднамеренного банкротства. Фиктивное банкротство Под фиктивным банкротством в соответствии со ст. 10 Закона понимается подача должником заявления о признании его банкротом при наличии у должника возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме. Фиктивное банкротство может иметь место в нескольких случаях. Например, когда должник хочет намеренно на время защититься от требований индивидуальных кредиторов или когда он искренне заблуждается относительно стоимости своих активов. Обязанность временного управляющего по определению признаков фиктивного банкротства возникает только в том случае, когда заявителем в деле о банкротстве выступает сам должник. Такое заявление может подаваться как в добровольном (ст. 7), так и обязательном порядке (ст. 8). При этом в обоих случаях должник обязан в соответствии со ст. ст. 33 и 34 в своем заявлении обосновать невозможность удовлетворения требований кредиторов в полном объеме и приложить документы, подтверждающие этот факт. Признаки фиктивного банкротства следует выявлять в ходе проведения анализа финансового состояния должника. Выявление признаков фиктивного банкротства производится с использованием методических рекомендаций, утвержденных распоряжением ФСФО России от 08.10.99 № 33-р, на основании следующих документов · данных бухгалтерской отчетности за год, предшествующий дате подачи заявления о признании должника банкротом; · сведений об активах должника с расшифровкой; · сведений о дебиторской задолженности должника; · сведений о кредиторской задолженности, в том числе срочных обязательствах. Рекомендуется дополнительно принять к рассмотрению ту часть долгосрочных заемных средств, которая может перейти в разряд краткосрочной задолженности в период наблюдения (т.е. в течение 5-ти месяцев с момента подачи заявления в Арбитражный суд). В соответствии с распоряжением 33-р для определения признаков фиктивного банкротства рассчитывается коэффициент текущей ликвидности (обеспеченность краткосрочных обязательств должника его оборотными активами) на последнюю отчетную дату, предшествующую дате подачи заявления должника. Указанный коэффициент определяется как отношение оборотных активов должника (за вычетом НДС по приобретенным ценностям, стр. 220 ф. № 1 бухгалтерской отчетности) к величине краткосрочных пассивов (стр. 690 ф. № 1 за вычетом строк 640, 650 и 660). Признаки фиктивного банкротства усматриваются при условии значения коэффициента текущей ликвидности большего или равного 1 (единице). Однако для более аргументированного заключения временного управляющего о реальной обеспеченности обязательств должника желательно использовать не балансовые данные, а данные оценки рыночной стоимости активов (в том числе дебиторской задолженности), полученные на этапе наблюдения. В этом случае значение коэффициента текущей ликвидности может существенно отличаться от рассчитанного по балансовым данным, как в меньшую, так и в большую сторону. Далее, следует учитывать, что в соответствии с пунктом 2 статьи 7 Закона должник вправе подавать заявление в предвидении банкротства, т.е. когда ему доподлинно известны обстоятельства, в силу которых он не сможет в установленный срок исполнить требования кредиторов. Например, должнику стало известно, что взыскание значительной дебиторской задолженности станет невозможным в случае банкротства дебитора и введения конкурсного производства. В связи с этим в будущем он не сможет удовлетворить требования кредиторов, хотя в настоящий момент указанная дебиторская задолженность еще входит в состав оборотных активов должника. Должник подает заявление о признании его банкротом на основании прогноза финансово–хозяйственной деятельности организации. В этом случае временный управляющий должен оценить платежеспособность должника по состоянию на ту дату, которая указана в его заявлении. Оценка платежеспособности производится на основании прогноза движения денежных потоков по методике, изложенной выше. При этом следует учитывать, что если срок, указанный в заявлении должника, выходит за временные пределы процедуры наблюдения, т.е. превышает пять месяцев, то Арбитражный суд на основании статьи 51 Закона может отказать в признании должника банкротом в связи с отсутствием на дату рассмотрения дела признаков банкротства, определенных ст. 3. На основании выявленных в ходе проведения анализа признаков фиктивного банкротства (коэффициент текущей ликвидности больше или равен 1, наличие дополнительных свидетельств) временный управляющий направляет в правоохранительные органы заявление о наличии признаков фиктивного банкротства. В свою очередь правоохранительные органы могут направить запрос на проведение экспертизы в ФСФО России, которая в соответствии с разделом IV распоряжения 33-р проводит анализ и выдает заключение о наличии или отсутствии признаков фиктивного банкротства. Заключение выдается в 30-дневный срок с момента регистрации запроса, однако, если заседание суда по делу о банкротстве назначено на более раннюю дату, то заключение выдается к указанной дате. В ходе проведения анализа ФСФО России может запросить дополнительную информацию. Ее непредставление может стать основанием для отказа ФСФО России в выдаче заключения по причине невозможности проведения экспертизы. На основании положительного заключения ФСФО России временный управляющий должен проинформировать кредиторов о наличии признаков фиктивного банкротства и направить соответствующую информацию в Арбитражный суд отдельным письмом или в отчете о своей деятельности. Рассмотрев представленную информацию, Арбитражный суд может признать банкротство фиктивным и на основании статьи 51 вынести решение об отказе в признании должника банкротом. В последнем случае кредиторы могут в индивидуальном порядке потребовать от должника возмещения ущерба, нанесенного подачей заявления о банкротстве. Кроме того, руководитель или иной уполномоченный орган должника может быть привлечен к уголовной ответственности по ст. 197 Уголовного кодекса РФ, однако это будет происходить уже за рамками дела о банкротстве. Преднамеренное банкротство В соответствии со ст. 10 Закона под преднамеренным банкротством понимается банкротство должника по вине его учредителей (участников) или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания, либо имеют возможность иным образом определять его действия. Случаи преднамеренного банкротства в действительности встречаются гораздо чаще, чем случаи фиктивного банкротства, однако доказать их наличие, как правило, чрезвычайно трудно. Во-первых, это связано с различными определениями понятия «преднамеренное банкротство» в Законе о банкротстве и в Уголовном кодексе РФ. Формулировка кодекса подразумевает умысел в действиях руководства должника, а формулировка Закона о банкротстве – вину, которая может быть и неосознанной. Из распоряжения 33-р следует, что признаки преднамеренного банкротства усматриваются, когда неблагоприятные для компании сделки проводились в разрез с общепринятыми на рынке нормами. Признаки преднамеренного банкротства, как и фиктивного, по закону определяются на этапе наблюдения, однако могут быть установлены и в ходе иных процедур банкротства. При этом, в отличие от фиктивного банкротства, они определяются только в случае, когда у арбитражного управляющего имеются основания предполагать неправомерные действия лиц, которые имели возможность определять действия должника. Указанные основания могут быть выявлены как при анализе деятельности должника или иных лиц, так и при получении информации от внешних источников (служащих предприятия, контрагентов, иных лиц, владеющих подтвержденной информацией о деятельности должника). В практическом плане выявление признаков преднамеренного банкротства рекомендуется проводить в ходе анализа финансово – хозяйственной деятельности должника. Дополнительно к документам, изучаемым при определении признаков фиктивного банкротства, в соответствии с п. 2 распоряжения 33-р рассматриваются · все учредительные документы должника; · договоры и иные документы, на основании которых проводились сделки с имуществом должника; · изменения в структуре активов должника (по статьям и по времени) – на основании ф. № 1 бухгалтерской отчетности и аналитической расшифровки основных средств; · изменения в структуре дебиторской и кредиторской задолженности – на основании ф. ф. № 1, 5 бухгалтерской отчетности и иных документов; · сведения о составе руководства и органов управления должника, изменениях в них – на основании протоколов заседания совета директоров, общего собрания акционеров, собрания учредителей, приказов директора, отдела кадров и т.д.; · отчеты об оценке имущества должника (если она проводилась); · иная информация, в том числе и о заинтересованных лицах. Источниками такой информации могут служить работники должника, в первую очередь, среднее звено менеджеров. В качестве исследуемого интервала принимается год, предшествующий дате подачи заявления о признании должника банкротом. Анализ проводится в динамике, с использованием вертикального и горизонтального методов оценки бухгалтерского баланса. Задачей анализа является поиск операций, которые могут в дальнейшем рассматриваться как действия по реализации преднамеренного банкротства. Особое внимание следует сосредоточить на фактах · массового отчуждения активов путем продажи, мены и т.п.; · наложения ограничений на распоряжение активами путем их передачи в залог, доверительное управление и т.д.; · отчуждения активов путем передачи в уставный капитал создаваемых дочерних и зависимых обществ; · приобретения дорогих активов; · неоднократного заключения сделок в рамках текущей деятельности компании с одним или повторяющейся группой контрагентов, повлекших убытки должника; · финансового вложения в сомнительные ценные бумаги – акции, облигации, векселя и др. Затем проводится оценка коммерческой обоснованности сделок. Методически, по распоряжению № 33-р, определение признаков преднамеренного банкротства проводится в два этапа. На первом этапе рассчитываются показатели, характеризующие изменения в обеспеченности обязательств должника перед его кредиторами, имевшие место за период проверки. К этим показателям, рассчитываемым в соответствии с п. п.14-16 распоряжения 33-р, относятся · обеспеченность обязательств должника всеми его активами; · обеспеченность обязательств должника его оборотными активами; · величина чистых активов. При этом для получения объективных значений показателей в состав обязательств следует включать, кроме суммы основного долга, величины признанных пеней, штрафов и иных финансовых (экономических) санкций, а также использовать не балансовую, а рыночную стоимость активов, полученную в результате оценки имущества должника. На втором этапе, в случае выявления указанных выше сделок и существенного ухудшения в показателях обеспеченности обязательств должника, оценивается коммерческая невыгодность проведения сделок по следующим параметрам · занижение (завышение) цены на поставляемые (приобретаемые) товары (работы, услуги) по сравнению со сложившейся рыночной конъюнктурой; · заведомо невыгодные для должника сроки и (или) способы оплаты по реализованному или приобретенному имуществу; · любые формы отчуждения или обременения обязательствами имущества должника, если они не сопровождаются эквивалентным сокращением задолженности. Целесообразно запросить обоснования по мотивам совершения невыгодных сделок у ответственного руководителя должника. Таким образом, признаки преднамеренного банкротства устанавливаются при одновременном удовлетворении двух условий за исследованный период существенно ухудшилась обеспеченность требований кредиторов; сделки, совершенные должником, не соответствуют существующим рыночным нормам и условиям. Существенной трудностью для временного управляющего может стать определение реальной рыночной стоимости активов на момент совершения сделок должником в прошлом. Даже если цена сделки подтверждается актом оценки имущества, то велика вероятность «заказной» оценки. В подобных случаях можно порекомендовать исследовать рынок сделок с аналогичными типами активов в то же время. В качестве источников информации могут выступать · для сделок с недвижимостью – учреждение юстиции по регистрации недвижимости и сделок с ней, бюро технической инвентаризации, риэлторские компании; · для операций с товаром – комитет по статистике, комитет по ценам региональной администрации, торгово-промышленная палата; · для сделок с ценными бумагами – ФКЦБ России (региональное управление), фондовая биржа, клиринговые операторы, брокерские конторы и т.д. С помощью указанных организаций можно попытаться проверить хотя бы часть сделок. О выявленных признаках преднамеренного банкротства временный управляющий направляет заявление в правоохранительные органы. Те, в свою очередь, направляют запрос в ФСФО России, которая по аналогии с фиктивным банкротством выдает заключение о наличии или отсутствии признаков преднамеренного банкротства или отказывает в его выдаче по причине недостаточности представленной информации. В случае положительного заключения ФСФО России и при наличии весомых аргументов арбитражный управляющий уведомляет кредиторов о выявлении признаков преднамеренного банкротства и направляет информацию в Арбитражный суд. Решение о том, имел ли место факт преднамеренного банкротства, принимается судом и является основанием для временного управляющего к подготовке иска о субсидиарной ответственности по обязательствам должника к руководству должника или иным лицам, ответственным за преднамеренное банкротство. Размер субсидиарной ответственности, необходимой для удовлетворения обязательств должника, необеспеченных активами, может быть установлен на этапе конкурсного производства. При наличии умысла в действиях руководства и иных лиц, временный управляющий может подать заявление в органы внутренних дел или в прокуратуру по месту жительства конкретных ответственных лиц. На основании этого может быть возбуждено уголовное дело против указанных лиц, которое будет рассматриваться вне рамок Закона о банкротстве.
